Cada vez se incrementa más el interés sobre el potencial que tiene la Mediación para resolver conflictos entre inversionistas extranjeros y los Estados anfitriones de dichas inversiones. Un número creciente de tratados de protección recíproca de inversiones contienen disposiciones específicas sobre la Mediación y muchos esfuerzos se han realizado en los últimos años por organizaciones e instituciones internacionales para promover sus beneficios en los diversos contextos de la inversión extranjera.

Dentro de esos tratados internacionales con capítulos de inversión, cabe señalar el Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA), celebrado entre Canadá y la Unión Europea; el ASEAN Comprehensive Investment Agreement, celebrado entre los miembros de la Asociación de Naciones de Asia Suboriental; el Tratado celebrado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC); y el Tratado Global entre México y la Unión Europea, entre otros. Asimismo, la Convención de Singapur sobre la Ejecución de Convenios Derivados de Procesos de Mediación, mismo que entró en vigor desde septiembre de 2020, brinda certeza y credibilidad a los ojos de los Estados en esta materia, ya que asegura que los acuerdos alcanzados por las partes puedan ser ejecutados aún por la fuerza.

En cuanto a los esfuerzos de las instituciones internacionales, no hay que perder de vista las recientes Reglas de Mediación del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), así como las reformas impulsadas por el Grupo de Trabajo III de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y sus proyectos de disposiciones y directrices sobre Mediación de inversiones. De igual manera, la International Bar Association (IBA) recientemente emitió sus Reglas sobre Mediación entre Inversionistas y Estados; el International Mediation Institute (IMI) dio a conocer sus Investment Dispute Focused Model Rules and Mediator Elector Criteria; y los integrantes de la Energy Charter Conference (ECC) del Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE) publicaron recientemente su Guía sobre Mediación en Disputas de Inversión.

Cabe señalar que, en el contexto de las controversias suscitadas entre Estados e inversionistas, el consentimiento para mediar puede derivar tanto de legislaciones nacionales, como de tratados internacionales, contratos públicos o privados o incluso de Mediación institucional. Las legislaciones nacionales pueden establecer el uso de la Mediación como un requisito de procedibilidad, para ejercer sus acciones legales ante tribunales, o bien en alguna etapa ulterior del procedimiento, tal como después de la fijación de la litis. De manera similar, los tratados internacionales pueden establecer dicho requisito de procedibilidad para iniciar un arbitraje, ya sea mediante un “cooling-off period”, o bien durante el procedimiento mismo. Los contratos públicos o privados, por su parte, pueden contener pactos de Mediación o cláusulas escalonadas, así como cláusulas compromisorias de Mediación suscritas por las partes a consecuencia de invitación de una de ellas a la otra, una vez surgida la controversia. La Mediación institucional permite que la institución administradora seleccionada por las partes facilite la negociación para llevar a cabo una Mediación y provea soporte administrativo, procesal y logístico.

Particularmente, en el T-MEC se prevé que en caso de que surja alguna disputa de inversión, el demandante y el demandado intentarán resolver la controversia a través de consultas y negociaciones. Aquellas pueden incluir el uso de procedimientos alternativos no vinculantes, tales como los buenos oficios, la conciliación o la Mediación. Para brindar certeza a las partes el Tratado incluso establece que entablar dichas consultas y negociaciones no implica el reconocimiento de la jurisdicción de algún tribunal.

Cabe recalcar que el Tratado aclara que dichos acercamientos entre las partes están regidos por el principio de confidencialidad y no afectarán otros procedimientos legales a los que las partes tengan derecho a recurrir. Incluso, se establece la obligación de los países parte de promover y facilitar el uso del arbitraje, la Mediación y otros medios alternativos de solución de controversias, (pudiendo estos llevarse de manera virtual), para la prevención y resolución de disputas comerciales internacionales entre partes privadas. Se prohíbe la posibilidad de que un mediador funja posteriormente como árbitro en una misma causa.

En este mismo tenor, el Tratado Global entre México y la Unión Europea establece que las partes en conflicto tienen derecho a acudir a Mediar, sin que ello afecte su posición legal o sus derechos. Aunque en dicho Tratado no se prohíbe explícitamente el cambio de posición de mediador a árbitro y viceversa, (double-hatting, en inglés) se establece la obligación para los mediadores de revelar a las partes cualquier interés, relación o circunstancia que pueda afectar su independencia o imparcialidad o que pueda razonablemente crear la apariencia de alguna afectación a dichos principios en el procedimiento.

Como es sabido, algunos de los beneficios del uso de la Mediación especialmente valiosos en el contexto de las disputas inversionista-Estado, incluyen la preservación de la relación entre las partes, que a su vez mantiene las inversiones en el país anfitrión, mayor eficiencia en costos y en tiempos, así como la confidencialidad del procedimiento. Uno de los beneficios adicionales que reciben los Estados que admiten la solución de las controversias con sus inversionistas a través de la Mediación, es la aprobación de la comunidad internacional a favor de la inversión extranjera directa. Desde luego, para el desarrollo de la figura de la Mediación en las disputas de inversión es indispensable contar con una legislación nacional que brinde certeza legal a los funcionarios públicos para construir e implementar una transacción, sin incurrir en responsabilidades personales. Para ello, es fundamental definir en Ley la línea de mando que permita la adopción de decisiones estatales con facilidad.

Finalmente, es fundamental considerar que, para el desarrollo de la Mediación a nivel internacional, es indispensable que las discusiones sobre los cambios estructurales del sistema de solución de disputas entre inversionistas y Estados incluyan a la Mediación. Lo anterior a efecto de que se cultiven las posiciones a favor de una Corte Multilateral de Inversiones Permanente que considere a la Mediación. Además, será necesario que mediadores con diversas áreas de especialidad, sujetos a estrictos códigos de conducta que garanticen su eficacia e imparcialidad, sean puestos a disposición de los Estados y de los inversionistas.

Esperamos que la Mediación sea cada vez más utilizada por los Estados y los inversionistas en la solución de sus disputas en materia de inversión, al ser una opción que conlleva beneficios importantes para las partes.

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