La semana pasada tuve el gusto de participar como Coordinador en la sesión del Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio (ICC) sobre “El uso creciente a nivel internacional de la Mediación en la solución de conflictos entre inversionistas y Estados”, en el que participaron como expositores la ministra en Retiro Margarita Luna Ramos y el ministro en Retiro José Ramón Cossío Díaz. Para enmarcar la conversación señalé que el uso de la noble institución de la Mediación está creciendo en el mundo y desde luego en México, para la solución de todo tipo de conflictos, incluyendo aquellos surgidos entre inversionistas y Estados.

Como muestra de ello hice notar que hace apenas un par de semanas la Senadora Olga Sánchez Cordero, Presidenta de la Comisión de Justicia del Senado, presentó el controvertido proyecto de Ley General de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias (LGMASC); en septiembre la Unión Internacional de Abogados (UIA) llevó a cabo en México un seminario sobre el “Arbitraje y Otros Mecanismos de Solución de Controversias en Materia de Inversión Extranjera y Comercio Internacional”, en el cual yo presenté el tema “Importancia y Perspectivas de la Mediación de Inversión en el Nuevo Contexto Internacional”; y a finales de octubre se llevó a cabo en el seno del Congreso Anual de la UIA en Roma una mesa redonda en la que yo mismo participé, intitulada “Disputas de Inversión y Mediación: la Importancia de la Mediación en la Resolución de Conflictos de Inversión”, todo lo cual pone de relieve el creciente interés en esta materia.

Ello porque el Arbitraje de Inversión enfrenta una crisis derivada de la interpretación inconsistente de los tratados internacionales, la inconsistencia de las decisiones arbitrales frente a conflictos similares, la falta de certeza y predictibilidad, la falta de instancias de apelación, los costos crecientes, incluyendo los honorarios de abogados, la escasa representación cultural, geográfica y de género en los tribunales arbitrales, así como el constante ataque a las decisiones soberanas de los Estados.

Frente a esta crisis del Arbitraje de Inversión, la Mediación ofrece los siguientes beneficios: (i) el mantenimiento de las relaciones entre inversionistas y Estados, continuando con las inversiones y atrayendo más por la confianza que genera la capacidad de resolver los conflictos de manera autocompositiva; (ii) la utilización de un tercero neutral independiente, imparcial y experimentado en la negociación que facilita la creación de un procedimiento flexible; (iii) el diálogo y entendimiento entre las partes; (iv) el viraje en la atención de las partes, de sus posiciones jurídicas a sus intereses; (v) la eficiencia en costos y tiempos; (vi) la posible participación de terceros interesados como las comunidades y la sociedad civil; (vii) el control del proceso y del resultado, reduciendo riesgos e incertidumbres; (vii) la posibilidad de desarrollar soluciones creativas con elementos extracontractuales; y (ix) la certeza de que la solución construida por las partes cumple con sus expectativas y con las implicaciones legales, presupuestales y financieras del Estado.

Ante esta crisis del Arbitraje de Inversión la comunidad internacional ha ofrecido diversos instrumentos legales que promueven el uso de la Mediación en esta materia, tales como las Reglas de Mediación del CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), de la ICC y de la CNUDMI (Comisión de Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional), entre otros organismos internacionales. Asimismo, los Tratados Internacionales cada vez más incluyen capítulos de inversión en los que se fomenta la Mediación, tales como el Tratado entre Canadá y la Unión Europea, el Tratado entre Estados Unidos, México y Canadá y el Tratado de Libre Comercio entre México y la Unión Europea.

En el contexto mexicano ya desde 2016 se cuenta con un Decreto que promueve la Conciliación en la Administración Pública que sirve de marco a las regulaciones de PEMEX, la Comisión Federal de Electricidad y la Comisión Nacional de Hidrocarburos, las cuales desafortunadamente no se han implementado todavía de manera cabal.

Los principales retos que enfrenta la Mediación para su desarrollo en este campo se centran en la necesidad de contar con un marco normativo nacional e internacional claro que permita al Estado y a sus organismos centralizados y descentralizados someterse a la Mediación y adoptar acuerdos, limitando las responsabilidades de los funcionarios públicos y que garantice su ejecución.

Otro reto importante consiste en lograr una adecuada interacción entre el principio de confidencialidad que rige a la Mediación y el principio de transparencia que rige a los Estados, lo que hace indispensable la negociación de un protocolo de revelación de información pública entre las partes. A nivel internacional es importante lograr que las discusiones en torno a los cambios estructurales en el sistema de resolución de controversias entre inversionistas y Estados tomen en cuenta a la Mediación, de forma tal que si se materializa el establecimiento de un Tribunal Multilateral de Inversiones y una Convención Multilateral sobre la materia, se incluya la Mediación.

En el contexto mexicano el otro gran reto que se enfrenta es la propuesta de LGMASC que es excesivamente formalista y judicialista, ya que considera erróneamente a los mediadores como auxiliares de la administración de justicia, pretendiendo exigir la nacional mexicana para poder actuar como mediador, aún en asuntos comerciales internacionales, lo cual resulta un absurdo. Esta concepción equivocada parece desconocer el hecho de que en la Mediación no resultan relevantes los hechos ni las disposiciones legislativas o contractuales que hayan dado origen al conflicto, sino las necesidades, los intereses, las limitaciones y las motivaciones de las partes, enfocados en crear una realidad futura mejor. Por eso seguiremos pugnando por la incorporación en nuestro Código de Comercio de la Ley Modelo de la CNUDMI en materia de Mediación y la suscripción y ratificación de la Convención de Singapur para la Ejecución de Convenios Derivados de Mediación.

Resultó particularmente ilustrativo el comentario de Margarita Luna Ramos sobre la verdadera naturaleza jurídica de la Mediación que es de tipo contractual y no una delegación de facultades jurisdiccionales del Estado; así como el comentario de José Ramón Cossío sobre la importancia de brindar un espacio a la Mediación para resolver conflictos entre inversionistas y Estados que evite poner en evidencia las concesiones del Estado en asuntos soberanos.

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