En esta ocasión invité a mi colega Oscar Figueroa, especialista en mecanismos alternativos de solución de controversias, a escribir este artículo sobre uno de los paneles que se llevaron a cabo con motivo del 100° Aniversario de la Corte Internacional de Arbitraje de la ICC.

Por Oscar Figueroa

Hace unas semanas el capítulo mexicano de la Cámara de Comercio Internacional (ICC México) celebró los 100 años de la Corte Internacional de Arbitraje de la ICC. La celebración contó con la participación de figuras internacionales y nacionales ampliamente reconocidas en el mundo del arbitraje y expertas en los mecanismos alternativos de solución de controversias.

La celebración contó con diversos paneles que abordaron los siguientes temas: “La evolución de las prácticas arbitrales de la ICC”, “Cláusulas escalonadas en Arbitraje”, “Disputas en materia ambiental”, “Evolución de las tendencias en el examen judicial del arbitraje” y “Arbitraje de Inversión y el rol de la ICC”.

En esta ocasión, sin embargo, me gustaría referirme al panel sobre las cláusulas escalonadas. Este panel fue moderado por Cecilia Azar Manzur, miembro mexicano ante la Corte Internacional de Arbitraje de ICC y socia de Galicia Abogados, y contó con la participación de Anne Marie Murrle, Presidenta de la Comisión de Arbitraje de ICC Colombia; Almudena Otero de la Vega, Jefa de la Unidad de Arbitrajes de CFE; Cristian Conejero Roos, socio de Cuatrecasas en Chile; y Christopher Seppälä, Ex-Vicepresidente Emérito de la Corte Internacional de Arbitraje ICC y socio Of Counsel de White & Case en París, Francia.

Como primer punto, resulta conveniente explicar qué son las cláusulas escalonadas. Como bien señaló Anne Marie Murrle, las cláusulas escalonadas son acuerdos entre dos o más partes en las que se pacta que, ante el surgimiento de un conflicto entre las partes, se llevarán a cabo distintas etapas, generalmente de manera sucesiva, en donde las partes tratarán de resolver el conflicto antes de llegar al arbitraje (es decir, a un mecanismo alternativo de solución de controversias heterocompositivo en donde habrá un confrontamiento directo, el cual se quiere evitar). Así, estas cláusulas, como apuntaron Cristian Conejero y Christopher Seppälä, generalmente se usan y se observan en contratos de largo plazo y/o en proyectos con una gran envergadura, como pueden ser proyectos de construcción, contratos relativos a materias reguladas (por ejemplo, el sector energético), etc. En estos campos, hace sentido resolver el conflicto entre las partes de una forma amigable y autocompositiva, preferiblemente antes de pasar a un confrontamiento directo de tipo adversarial.

En este sentido, como explicó Almudena Otero, existen tres momentos en los que las partes pueden incorporar las cláusulas escalonadas: al momento de la redacción del contrato; cuando el conflicto se presente; o durante el transcurso del arbitraje. Independientemente del momento en el que las partes hagan uso de éstas, la cláusula escalonada deberá ser clara y diseñada acorde a las circunstancias del caso y las relaciones entre las partes. Respecto de esta cuestión, Cristian Conejero detalló que es fundamental que cada etapa sea definida de manera clara y que sea obligatoria. Para ello, es conveniente identificar un hecho o hito que ponga fin a una etapa y dé comienzo a la siguiente, así como plazos determinados aplicables a cada etapa y que establezcan el momento en que una etapa finaliza. Además, de acuerdo con Anne Marie Murrle, se tienen que identificar de manera clara las condiciones que se deben cumplir durante una etapa para pasar a la siguiente.

Así, como bien comentó Anne Marie Murrle, el uso de las cláusulas escalonadas puede ser beneficioso en tanto las partes pueden resolver su conflicto de una forma eficiente, sin altos costos y de forma autocompositiva (es decir, sentados en la mesa de negociación y tratando de llegar a un acuerdo). Sin embargo, el riesgo de éstas es que no cumplan con su objetivo y que las partes no lleguen a un acuerdo. Y, peor aún, como apuntó Christopher Seppälä, las cláusulas escalonadas podrían dar paso a un conflicto por sí mismas, lo cual podría complicar las cosas. Es por esas razones que, de acuerdo con Almudena Otero, se tiene que prestar especial atención a la redacción de la cláusula. Además, para que las cláusulas escalonadas logren su cometido, Cristian Conejero apuntó que es importante que las personas con capacidad de toma de decisión participen durante las negociaciones, en otras palabras, que las partes en verdad le den importancia a cada etapa previa al arbitraje.

Otra cuestión a tomar en cuenta tiene que ver con los efectos de una cláusula escalonada en relación con los diferentes puntos en conflicto. Lo anterior, pues como señaló Christopher Seppälä, el procedimiento previsto en la cláusula escalonada aplica para cada reclamo o punto en conflicto, de tal forma que cada uno de los puntos en conflicto tiene que pasar por las diferentes etapas antes de poder ser materia de un arbitraje.

Así, a pesar de que el uso de las cláusulas escalonadas resulta beneficioso, pues ayuda a las partes dentro de una relación contractual a largo plazo a mantener su relación intacta y evitar el confrontamiento directo, si éstas no son redactadas de forma correcta podrían generar más problemas de los que podrían resolver. Al final de cuentas, como Almudena Otero nos recordó, no necesariamente se necesita de una cláusula escalonada para sentar a las partes en la mesa a negociar. Sin embargo, una cláusula escalonada dará la certeza y seguridad de que las partes se vean forzadas –y, en efecto, se sienten– a negociar antes de entrar a un confrontamiento directo, y con ello preserven la relación entre ellas. 

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