Gravísimas implicaciones de la nueva Ley de prácticas indebidas en publicidad
Mauricio Jalife

Encerrado en un Círculo

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Es una realidad que abrir la competencia ha sido la mejor forma de regular diversos mercados inmersos en prácticas abusivas y de competencia desleal.

Imagen: Getty Images.
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A lo largo de este sexenio, diversas iniciativas legislativas han encontrado su génesis en propuestas del Ejecutivo que han buscado regresar control y predominancia al gobierno en sectores estratégicos. Petróleo, energía, outsourcing, telecomunicaciones y hasta prácticas bancarias han sido blanco de diversos proyectos; unos concretados, otros detenidos y otros descarrilados, pero en todos, el común denominador ha sido ése: devolver al Estado rectoría en temas que en su momento fueron abiertos a participación del sector privado.

Como parte de esa andanada de proyectos destaca una nueva legislación que, extrañamente, fuera del círculo de “los publicistas”, no fue objeto de mayores comentarios. Llama la atención, porque su relevancia y repercusiones desbordan con mucho ese ámbito, y tienen un valor simbólico trascendental en la definición de límites entre las actividades privadas y las reglas que permiten la intervención gubernamental.

La denominada Ley de Transparencia, Prevención y Combate de Prácticas Indebidas en materia de Contratación de Publicidad, aprobada por el Congreso el pasado 30 de abril y en vías de ser publicada en el Diario Oficial es de la autoría de Ricardo Monreal, que se ha erigido en adalid de la regularización de los mercados. Bueno, de lo que él define como “mercados que deben ser regulados”.

La ley, parte de la estimación de que, como sucede en otras partes del mundo, el mercado de la publicidad en nuestro país incurre en las mismas prácticas indebidas como el doble cobro de las agencias al anunciante y al medio de comunicación, la reventa de espacios publicitarios que hacen las agencias y los contratos de servicios simulados o con precios inflados de los medios a las agencias. En la actualidad, la mecánica que se observa cuando un cliente quiere tener su publicidad en un medio de comunicación, consiste en que la agencia la diseña y elige al medio que puede llegar a la audiencia definida como objetivo. De lo que el cliente paga al medio de comunicación, éste paga un porcentaje a la agencia.

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Imagen: Red Innovación.

Según se explica en la exposición de motivos, la agencia recibe un doble pago por sus servicios. El primero, por el diseño de los mensajes y la estrategia de la campaña, y el segundo, por la comisión que le paga el medio de comunicación elegido. Según esta visión, la relación “agencia-medios” se vicia a través del incentivo perverso que supone el pago de la comisión. En su articulado, la normativa pretende imponer el contrato de mandato entre cliente y agencia, como el instrumento que garantice que la agencia limite su actuar, y sus ingresos, a los servicios estrictamente pagados por el cliente, imponiéndole una serie de obligaciones de información y conducta que pueden distorsionar un mercado que ha crecido con esos contrapesos.

Lamentablemente, las solicitudes de medios de comunicación y agencias de publicidad para discutir el proyecto en un formato de parlamento abierto fueron desoídas, por lo que una vez publicada la ley no quedará otro camino que desafiarla como inconstitucional. Es claro que la ley, de aplicarse, modificará sustancialmente la forma en que el mercado de la publicidad en el país históricamente ha operado. La manera en que la publicidad es diseñada, contratada, administrada y medida cambiaría radicalmente, hasta un punto en el que los equilibrios existentes tomarían formas impredecibles. Por ese motivo, los principales señalamientos provenientes del sector privado son que la legislación se ha redactado sin conocer el sector, basados en postulados y suposiciones de casos concretos que los llevan a generalizaciones fuera de contexto.

En palabras de Sergio López, presidente ejecutivo de la Alianza por el Valor Estratégico de las Marcas (AVE), la asociación que agrupa a las agencias y consultoras del sector debe rechazarse esta ley por su abierta descalificación del sector, ya que no se puede acusar a una industria que genera tanto valor económico y social al país de tener procesos indebidos. Según el ejecutivo de la AVE, en todos los sectores, “incluso en el de los legisladores”, hay quien actúa con prácticas indebidas. “Pero sus declaraciones nos descalifican a todas las personas que generamos progreso, innovación y bienestar a la sociedad. Como ecosistema seguimos prácticas de negocio eficientes y somos altamente productivos”, declara Sergio López.

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Imagen: El Comercio.

Algunos de los afectados que no están siendo vistos por esta ley son los más de 2,500 medios de comunicación de bajo perfil (incluyendo 1,700 radiodifusoras), que sin duda acusarán disminuciones en sus ya de por sí afectados ingresos. La pérdida de empleos será un efecto inevitable, así como el cierre de algunas fuentes de trabajo del sector. De hecho, para muchos no se explica que a ley pretenda regular lo que, de suyo, el mercado resuelve por sí mismo. Si una agencia resulta onerosa para el anunciante, hay muchas más dispuestas a hacer el trabajo con tarifas más bajas.

La justificación de la intervención para regular este mercado, según el legislador, es el hecho de que en Europa y Estados Unidos se han emitido regulaciones similares, aunque en este último caso se ha tendido, más bien, hacia la auto-regulación. Por lo que hace a diversos países de Europa, cabe preguntar si es para nosotros aceptable que por ése sólo hecho se adopte en nuestro país, cuando se trata de tradiciones jurídicas y mercados claramente diferenciados. En nuestro caso, es una realidad que abrir la competencia ha sido la mejor forma de regular diversos mercados inmersos en prácticas abusivas y de competencia desleal.

En ese punto radica, precisamente, el cuestionamiento que se debe formular al proyecto. Las agencias de publicidad y los medios de comunicación, como tales, son agentes protagonistas del ejercicio de la libertad de expresión, por lo que cualquier intervención oficial en su esfera jurídica toma tintes de censura. De hecho, si como la propia iniciativa lo enuncia, la auto-regulación ha sido la alternativa en otros países, no es aceptable mover la balanza hasta el otro extremo sin pasar por escalas intermedias. Un ejemplo positivo en esa industria se ha ejercido a través de la CONAR, en la que participan agencias, medios y anunciantes para mejorar la publicidad a través de la auto-regulación y cuyos resultados, por más de 20 años, son plausibles.

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