En el derecho constitucional de influencia europea, como el caso de México, existe la idea de la Defensa de la Constitución: la forma en cómo ésta debe ser garantizada o, dicho de una forma sencilla, la manera en que debe hacerse efectiva. Sobre este concepto, existe un debate entre dos de los más conocidos juristas de la primera mitad del siglo XX, Hans Kelsen y Carl Schmitt, y en éste se pugna sobre quién debe hacer efectiva la Constitución: el presidente o los jueces.[1]
Este debate ha trazado un camino muchas veces transitado y, por su comodidad, nos hace perder de vista paisajes que valieran la pena visitar. Considero que es necesario desmontar una serie de mitos persistentes, tanto en los cánones europeos y latinoamericanos como en los norteamericanos, sobre el funcionamiento de las Constituciones.
La idea de la defensa constitucional implica que una Ley Suprema sólo puede hacerse efectiva por medio de un acto de autoridad; con base en esto, surge la idea del control constitucional, entendido como el contraste entre una Constitución y actos de autoridad o normas generales que surgen de la misma.
En la tipología de Rodolfo Reyes,[2] existen aquellos que son reparadores: restituyen daños causados por actos o normas ilegales; por un lado, preventivos que buscan evitar que actos inconstitucionales tengan lugar y, por el otro, represivos para la aplicación de sanciones a quienes violenten la Constitución, como lo es el caso del juicio político.
También tenemos las recomendaciones de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, no son ni preventivas (se dan después de violaciones de derechos) ni necesariamente reparadoras, pues sólo sugieren, aunque en muchos casos tienen cumplimiento y seguimiento, y no son sancionadoras.
La Constitución se hace efectiva más allá de ciertos actos de autoridad de cumplimiento hecho con la posibilidad del uso de fuerza y en contra de la voluntad de un sujeto o sujetos. La idea de la Defensa de la Constitución conlleva también la arrogancia de un gremio jurídico que piensa que la materia de estudio debe actuar conforme a su concepción de la misma.
Existe toda una suerte de actos que implica un cumplimiento voluntario de la Constitución. Por ejemplo, cuando hago una solicitud de acceso a la información a una autoridad, ejerzo un derecho consagrado en el Artículo 6º Constitucional; sucede igual cuando se usan los servicios de salud públicas porque existe una garantía del derecho a la salud contenido en el Artículo 4º.
Otra idea interesante de cómo se aplica la Constitución viene del filósofo John Searle. En sus teorías de ontología social, señala que los gobiernos e instituciones existen porque la gente cree en ellos.[3] Es decir, existe una asignación colectiva de valor a una persona u objetos y ésta se mantiene por todos al seguir creyendo en ellos.
El ejemplo más claro de lo anterior es el dinero. En mi bolsillo tengo una moneda de diez pesos y un billete de cincuenta; son pesos porque creo en ellos como moneda de cambio y existe una institución que garantiza su valor. Se cumple la fórmula “X cuenta como Y en el Contexto C”. Puesto de otra forma: “una moneda cuenta como 10 pesos en el contexto de los Estados Unidos Mexicanos”.
Una Constitución se hace efectiva con la creencia colectiva de la gente de que es una ley válida y superior; esto lleva a que se aplique voluntariamente por todos los individuos en un territorio. En otras palabras, hay una aplicación voluntaria inconsciente o automática y una consciente que depende de la primera. Sobre estas bases se desarrolla el control constitucional en el que los abogados creemos que depende la efectividad de una Constitución.
Y, sobre el tema de la efectividad, la literatura de diseño constitucional que se ha desarrollado, en los últimos treinta o cuarenta años en Estados Unidos, habla del éxito o fracaso constitucional. Ginsburg y otros más trabajan sobre el éxito como la funcionalidad de una Constitución, entendida en cuatro aspectos: a) la creación de legitimidad pública; b) la canalización del conflicto en la arena política y no por medio de la violencia; c) la reducción de los costos de agencia asociados al gobierno; d) y el acceso a bienes públicos.[4]
A pesar de que estos cuatros aspectos tocan la aplicación voluntaria y forzosa de una Constitución, resulta difícil hablar de “éxito” como un concepto correcto para la vigencia constitucional, pues éste implica una acción concluida. No se puede decir que una Constitución sea exitosa porque es un documento vivo en el sentido de que hay una multitud de personas aplicándola en el día a día con miras a su permanencia. Sin embargo, sí puede hablarse de fracaso constitucional: las Leyes Supremas pueden concluir su vigencia al ser ignoradas o al ser abrogadas por otras posteriores.
En tal caso, es mejor hablar de funcional y disfuncional, pues estos términos no implican una acción concluida, sino una en curso. Además, esto permitiría realizar precisiones pertinentes; una Constitución puede funcionar y fracasar al mismo tiempo.
Una Constitución puede ser vigente a nivel nacional y ser ignorada a nivel local, cuando el Estado Mexicano pelea el control de un territorio con agentes no convencionales como sucede con el crimen organizado. Es posible que, al medir desempeño, en algunos territorios se garanticen derechos humanos mejor que en otros. Es decir, se trata de una funcionalidad parcial o de un mejor funcionamiento tanto en un lugar como en otro, ya sea por materia o territorio, en un orden constitucional.
Las teorías, en general, son mitos que generamos a partir de observaciones empíricas y conceptos previamente desarrollados con el fin de determinar cómo funciona algo. Las teorías pueden perder validez al surgir complicaciones en el marco existente o al hacerse patentes las limitaciones de éstas; no existe teoría objetiva y perenne y, por tanto, se deben perfeccionar y cambiar constantemente. Los constitucionalistas –y nuestros mitos– no estamos exentos de esto.
[1] Bordalí Salamanca, Andrés, “Defensa de la Constitución”, México. Enciclopedia Jurídica Online, https://mexico.leyderecho.org/defensa-de-la-constitucion/
[2] Reyes, Rodolfo, La defensa constitucional. Recursos de inconstitucionalidad y amparo, Madrid, ESPASA-CALPE, 1934, p. 125.
[3] Searle, John, Making the Social World, Oxford University Press, 2010.
[4] Ginsburg, Tom, Huq, Aziz Z. (eds), Assessing Constitutional Performance, Cambridge, Cambridge University Press, 2016, p. 5.